中标不是合同成立吗

中标不是合同成立

2007年5月，奥运公司为采购一批价值600万元的设备，委托一家招投标公司组成评标委员会进行招、投标活动。中天公司通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标单位，并由公证机关进行了公证。次日，评标委员会给中天公司出具了中标通知书。但奥运公司通过考察，不同

2007年5月，奥运公司为采购一批价值600万元的设备，委托一家招投标公司组成评标委员会进行招、投标活动。中天公司通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标单位，并由公证机关进行了公证。次日，评标委员会给中天公司出具了中标通知书。但奥运公司通过考察，不同意确定中天公司为中标人,并拒绝与中天公司签订书面合同。中天公司因此诉至法院。

判决结果及争议：

法院判决驳回了中天公司的诉讼请求，理由为招投标活动应属合同的缔约阶段，评标委员会出具的中标通知书违反了应由招标人核发的规定。但许多人认为，中天公司中标后，奥运公司拒不与之签订书面合同，属于违约，该案必须确定合同的效力或由奥运公司赔偿因缔约过失给中天公司造成的损失。

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对此，山东岛城律师事务所刘群分析认为，本案中，奥运公司与中天公司并未通过招投标成立合同，奥运公司无需承担。

首先，招标投标活动仅仅是合同签订的特殊方式和过程。招标是指在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。无论是招标公告还是招标通知，都属要约邀请的范畴。投标是指投标人接到招标通知后,根据招标通知的要求填写招标文件(也称标书)并将其送交给招标人的行为，即要约。根据《合同法》规定，要想合同成立，必须在要约的基础上作出承诺

。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。这里的承诺是招标人选定中标人。也就是说，承诺前的一切活动都仅仅是为签订合同而经历的必要过程。即本案中，中天公司参与奥运公司的招投标活动，也仅是双方签订合同的过程。

其次，《招标投标法》第40条第二款规定：招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。可见，对中标人的确定，《招标投标法》规定了两种方式：一是招标人授权评标委员会直接确定中标人;二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。第45条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。在招投标过程中，合同成立的标志是招标人出具中标通知书。招标人给中标人核发中标通知书，表明其已经就投标人的要约作出了承诺，合同也就成立。本案中，奥运公司没有在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，也没有授权评标委员会直接确定中标人，表明评标委员会确定中标人并发出中标通知书超出了奥运公司的授权，不能视为是奥运公司核发了中标通知书。因此，评标委员会确定中天公司为中标人违反了《招标投标法》，该中标通知书不应视为奥运公司的中标通知。

最后，缔约过失是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事。根据《合同法》第四十二条规定，承担缔约过失应同时具备三个构成要件：一是缔约人违反了诚实信用原则(也可视为先合同义务);二是违反诚实信用原则的缔约人主观上有过错;三是对方存在利益的损失。本案中，一方面，奥运公司没有违反先合同义务。先合同义务是指缔约人双方为签订合同而互相磋商，依诚实信用原则产生的注意义务。奥运公司不同意确定中天公司为中标人，并不是一种注意义务，即不属于先合同义务范围;另一方面，奥运公司主观上没有过错。过错包括故意和过失。故意是指明知自己的行为会造成危害后果而希望或放任该后果的发生。过失是指对危害后果的发生，应当预见因疏忽大意而没有预见，或已经预见但轻信可以避免。奥运公司既没有故意隐瞒订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，并且中标通知书的错误发放与奥运公司无关，这就决定了奥运公司对结果不存在预见或没有预见问题，故本案中奥运公司不应承担缔约过失。